改革开放四十多年来的行政法学发展史,不仅是中国行政法学人形塑行政法学基础理论与学科体系的奋斗史,更是行政法学回应、诠释、助推行政改革的互动史。
《公法便览》刊行于1877年,从这一年到1900年,准确地说是23年。梁氏写道,自由者,权利之表证也。
[21]这已是在一般理论层面讨论权利,超越了包括国际法在内的法学、政治学的所有具体学科,且涉及权利与义务,权利与正义、不正义,以及权利与人的生物本能之间较深刻的内部联系。[103] Samuel Johnson, A Dictionary of the English Language, Volume 2, London: Printed for A. Millar, 1766(photocopy, kellylibrary, University of Toronto), RIG.此字典未编页码,条目按读音拉丁字母顺序排列。[3]《商君书·算地第六》,见《中國歷代文獻精粹大典》第 2 卷,学苑出版社,1990年版,第 2061 页。[117] 以上五条就是权、法权、权利、权力和剩余权的实质识别标准,也是各种权的实质性划分标准,其中财产的主体属性最为根本。[15] 《海国图志》刊行25年后,丁韪良及其汉译《万国公法》大量采用以权字同时译power(authority)和right的做法,是对袁德辉、伯驾做法的继承和发展,同时也是right在权字母体内成熟,已难以与power(authority)在同一个母体内共处的标志。
[91] 上世纪60、70年代差不多是中国法学的空窗期。[20] W. Lobscheid, 英华字典, English and Chinese Dictionary, with the Punti and Mandarin Pronunciation, Part II., Hong Kong: Daily Press office, 1868, p.1499. [21] 前引[美]吴尔玺:《公法便览》,正文(公法总论中论公法本源第一节)第1页。尽管基层法院和中级法院都是国家设立的,行使的是中央事权,但由于在人财物管理方面或权力实现方式方面体现了更强的地方性,难免存在独立、公正行使审判权方面的风险。
也可以说,地方法院在适用法律方面既有十足的中央属性,又有一定的地方属性。(二)宪法规定 一个国家的司法权如何分配、属性如何,通常会体现在宪法、法院组织法以及其他宪法性法律或诉讼法的规定中。在前文分析了地方人民法院的四重性之后,在地方设立、由地方管理的法院行使中央司法事权的情况可以作两种解释:一种是直接用地方法院是国家在地方设立的法院,而不是地方的法院的论断来确定,无论名义如何,地方法院本来就有资格行使中央事权;另一种解释则可以理解为是国家通过宪法、法律将司法中央事权委托给实际上是由地方设立的法院来行使。是哪家的事权,就应当由哪家行使相应的人权、财权。
实际上,管理全国的法官也并不见得由中央全面或直接管理,或者由财政部为每一个法院建立一个帐户,而是要考虑通过下放权力、委托管理、责任分担、建立专门委员会等方式,达到司法改革的目的。上述具体操作性改革建议的理论基础和实践基础是清晰的:一是坚持司法权的中央事权属性不变,坚持中国单一制的国家结构;二是根据我国人口众多、幅员辽阔、发展不平衡的国情,借鉴联邦制国家的司法治理的有效模式,由中央负责对较高层次的司法权的直接管理,对中级法院、基层法院实行标准和政策方面的间接管理;三是各个层次的直接管理与间接管理均应通过民主管理方式进行,而不是由最高人民法院直接管理高级法院司法行政事务,或者由高级法院直接管理中级和基层法院的行政事务。
2014年以来的司法改革已经获得了历史性的突破,搭就了新时代中国司法制度改革的四梁八柱。但是,地方人民代表大会的性质属于地方国家权力机关,是负责在本行政区划内落实宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的地方国家权力机关。关于地方法院人财物省级统管的改革便在理论指导和实践推进方面遇到了一些认识上和行动上的障碍。在中国,一个最高级别的法院即最高人民法院是由中央管理和保障的,而地方的高级法院、中级法院、基层法院是由省级管理和保障的(尚未完成改革的法院仍由同级政权管理和保障)。
例如,加拿大的三级地方法院中,较高的两级(上诉法院和高等法院)行使联邦司法权,同时作为地方的上诉法院。①在单一制之下,尽管地方政权在立法、行政管理方面会从中央分得一定的具有自治性质的权力,但国家一定会把军事、外交和法律制度保留在中央。因此,为司法权的中央事权属性正名,除了反复作出宣示、展现标签外,还必须从权力的实现方式上着手进行改革,进一步厘清两者之间的关系。这种模式的典型代表是美国。
例如,宪法第一百二十八条规定,中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。而地方法院中的最低一级基层法院行使地方司法权,其人员经费等由地方管理和保障。
例如,1983年国家将死刑复核权由最高人民法院行使改为由各高级人民法院行使即属于授权,而2007年将死刑复核权由各高级人民法院行使改由最高人民法院行使即属于回收。④直到党的十八届三中全会部署新一轮司法改革之后,在坚持司法权中央事权属性的前提下,先将省以下法院、检察院的人财物管理权收归省级统管,才开始从制度上打破建国六十多年来形成的司法权力地方化的坚冰。
所谓司法权的实现方式,也就是习近平总书记说的司法机关人财物的管理和保障,是司法权属性的物化标志和外在表现。1954年人民法院组织法第三十二条规定,地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举,副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民委员会任免。虽然其中并未明确改变地方法院所行使的审判权的中央事权属性,但从这些事权实现方式来看,地方法院的地方属性比宪法、法院组织法对事权属性的一纸规定更加有力。对这一条文的一般理解应当是:如果将人民法院行使的审判权作为地方事权,则应当列入地方财政预算;如果作为中央事权,则应当列入中央财政预算。在中央和地方权力的纵向分配方面,中国一向将地方的法院称为地方国家机关或地方国家审判机关,从来没有在法律上认可地方拥有排他性的司法权,即使在民族区域自治地方也是如此。但在目前正在调整事权与财权结构的改革过程中,一步到位的可行性似乎不大,倒不如集中精力将经费省级统管先落实到位,之后再探讨进一步的改革方案甚至将中央财政作为司法经费的唯一来源。
在立法、行政事务中,国家将公共事权划分为中央事权、地方事权和共同事权,由中央掌握具有全国性的重要事务的管理权,而地方掌握具有较强地域性、实施性的事务的管理权。(二)从一府一委两院的国家机构构成角度展现其地方国家审判机关属性 对于地方国家机构方面有一些习惯表述,如X套班子一府一委两院等,都代表了我国对于地方国家机构的根深蒂固的传统理念,也体现了宪法的规定,即地方法院既具有国家审判机关的属性,又是本地方国家机构体系的组成部分,而且这一属性在通常情况下应当优先体现。
虽然这种方式与终极目标还有距离,但比起现行制度还是有了根本的进步。省级以下司法机关收归省级统管,在一定程度上解决了基层法院和中级法院对区县一级和市一级同级政府的依赖。
下面试分析司法权在单一制和复合制(主要是联邦制)两种国家结构下的配置模式。而在单一制国家,除了国家基于历史、文化、民族等原因而专门确定某些区域或某些类型的案件外,其他案件均属于中央司法事权。
(三)其他因素 除了国家结构、宪法规定两个重要因素外,影响司法权力属性的还有经济社会制度、国内各民族关系、国家幅员状况、政权层次数量等因素。人事任免权是掌控一个领域、一个组织目标与运行之要害。关于政府层次数量问题,这本不应该成为影响司法事权属性的因素,但传统的思维方式会把法院层级与法院归属混同起来,认为一级政权中如果不包括司法机关则是不完整的结构。这种管理模式充分尊重了地方权力在代表国家行使司法权方面的自主性,但也留下了中央在维护国家法治统一、树立中央权威方面的漏洞。
配合中央有关部门、推动建立省级以下地方法院人员编制统一管理制度。法官是人民法院的组成人员,是代表国家而非代表地方行使审判权的职业人员。
对于那些涉及到中央和地方共同利益的事务,可以由中央和地方共同管理。第二,在联邦制国家结构下,司法权一般分属中央事权和地方事权。
在这个过渡期内,随着形势的发展和条件的变化,会有一些新的补充性、校正性、配套性、完善性的改革方案加入原有的改革方案中。第四,在法院系统建立由最高法院院长和各高院院长以及相关法官代表组成的法院事务管理委员会,对全国法院的司法事务作出决策。
长期以来,我国宪法规定的国家结构理论在中央和地方关系构建方面的指导作用尚显不够,对于司法权的中央事权属性认识存在摇摆,对于司法权力地方化存在的理论根源挖掘不深,特别是对于事权属性与事权实现方式两者的关系认识还不到位。美国联邦设有三级法院,在地区法院(即联邦的基层法院)内专门设立治安法院、破产法院;各州一般也设有三级法院。但由于这种授权范围涉及到除最高院以外的所有三千五百多个地方人民法院和除军事法院外的专门法院,难免过于宽泛,从而导致其制度上的正当性受到质疑,甚至中央事权的属性受到挑战。我国单一制的国家结构决定了司法权的中央事权属性,但终因司法权的实现方式与事权属性不相匹配而引发不少误解,需要澄清。
作为层级最高、效力最高的法律,宪法中的相关规定严谨、确定,不容任意作出不恰当的解释,即便是学理解释也应当遵循宪法愿意。虽然我国法院经费省级统管的改革目标尚未完全实现,但有一些学者仍在呼吁由中央财政统一负担法院经费,以便在实现方式上与司法权的中央事权属性完全统一起来。
第七,在省一级,可以参照中央司法委员会的组织模式,建立本地区的高等司法委员会,赋予其类似的职责,发挥相应的作用,管理本区划内的中级和基层人民法院的司法行政工作。这种权力属性与实现方式的非匹配性实际上就可以理解为中央司法事权的变通实现。
习近平总书记指出,司法机关人财物受制于地方,司法活动容易受到干扰;司法行政化问题突出,审者不判,判者不审,都属于不合理的司法体制和工作机制。实行法官员额制改革之后,各高院法官人数较以前有所减少。